（上接9月18日第7版）
二、商标同意协议制度的理论基础

　　为了保证申请商标与在先申请或注册商标不具有混淆可能性，很多国家在商标审查流程中都采用了实质审查的模式，即商标行政主管机关对申请商标是否与在先商标属于有混淆可能性的相同近似商标进行检索和审查。但是商标审查员判断商标是否具有混淆可能性的存在，是基于审查经验而作出的一种推断，由于难以知晓商标在市场上的真实情况，所以商标审查员的判断就有可能与市场上的真实情况不一致。实际上，两个商标之间是否会产生冲突，在先商标所有人应是比商标审查员有发言权的。在先商标所有人作为以追逐商业利益最大化为目标的“经济人”，如果市场上存在危害其利益的近似商标，那在先商标所有人应是受到损害最严重，反对也应是最强烈的。假设站在市场前沿的在先商标所有人都不介意申请商标获得注册，则商标审查员单方面得出存在商标混淆结论的合理性就值得推敲。两者相比较，在先商标所有人作为一个理性的经济主体，其对商标混淆可能性判断的准确性无疑要高于审查员的推断。此外，从商标权的私权属性上分析，在先商标所有人同意申请商标的注册，可以视为是对自己权利范围的一种限制，因此对其处分自己私权的行为，商标主管机关也无过分干涉的必要。综上，将经济学中的“经济人”与民法上的私权自由的理念相结合，可以得出商标同意协议制度的存在具备正当理论基础。

三、评析与借鉴

　　虽然我国商标法中没有关于商标同意协议制度的明文规定，但在商标评审实践中，国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）对商标同意协议一直采取务实的态度，原则上承认在先商标注册申请人与在后商标注册申请人之间商标同意协议的有效性。商标评审委员会曾在多件商标驳回复审案件中考虑到在先引证商标所有人出具的同意书，而对在后的申请商标予以初步审定。此外，在商标法律制度日益国际化、趋同化的背景下，对美国商标同意协议制度的利弊进行分析，也有利于完善我国的商标审查制度。

（一）是采用同意书制度还是同意协议制度

　　商标同意书是指在先商标所有人向商标主管机关出具的同意在后申请商标注册的书面材料。采用商标同意书制度的国家或地区仅需要在先商标所有人提交商标同意书而不需要提交双方当事人达成的同意协议或共存协议。例如我国的台湾地区，在先商标所有人出具的同意书仅需表明：“兹同意（个人／公司名称），以某号某商标指定使用于某商品／服务申请注册，特立此同意书具结。”商标同意书与商标同意协议既有联系又有区别。两者相同之处在于，都是关于在先商标所有人同意在后申请商标注册的书面表示，但二者之间存在重要区别：商标同意协议是双方当事人的合同行为，是产生商标同意书的基础行为，而商标同意书是在先商标所有人的单方行为，是双方同意协议的结果。美国由于采用商标同意协议制度，专利商标局会就商标同意协议的内容进行审查，不过实践中还存在以同意协议未列举各方当事人采取避免公众混淆的方法为由，拒绝注册的情况，这无疑增加了商标主管机关的职责和压力。笔者认为，对于商标同意协议的内容和协议的履行情况进行审查、监控已超出了商标审查机关的能力范围。在先商标所有人之所以同意在后商标注册，通常是综合考虑了市场上各种因素，如双方当事人划分地域市场、附加区别标记、给予在先权利人补偿等，但无论那种原因均不应是商标审查机关的审查判断职责。从保证商标审查机关正确履行职责及保持商标审查结论的稳定性目标出发，笔者认为，商标同意书制度优于同意协议制度。

（二）同意书有绝对效力还是相对效力

　　如果在先商标所有人出具同意书后，商标审查机关就不再对商标是否具有混淆可能性进行判断，这种模式被称为同意书具有绝对效力的模式。如果商标审查机关仅是将同意书作为判断商标是否混淆近似的考虑因素之一，则这种模式被称为相对效力。从美国的商标审查实践来看，美国是典型的采用同意书相对效力的国家。两种制度相比较，笔者认为，相对效力模式要优于绝对效力模式。之所以这样考虑是因为商标法的立法宗旨不仅仅是考虑在先商标权人的利益，还要兼顾社会公众消费者的利益。相对模式可以更好的保证商标权人的利益和消费者利益之间的平衡。

（作者：史新章  国家工商行政管理总局商标评审委员会）