关于在先权的概念，国内外学者尚未取得一致看法。有学者认为，相对于商标权而言，“在先权”是指他人在“待注册商标”申请注册之前依法享有的民商事权利。还有学者认为，在先权利 (Prior right)或先前权利，严格讲不是法律上的一个特定概念。人们通常所说的在先权利，是指同一权利客体可以同时或先后受到多种权利的保护，对于依法先产生的权利，则被称为在先权利。笔者认为，在先权又叫在先权利、既得权、既得权利，是指自然人、法人或者其他组织在某个特定的权利产生之前或者某个特定的行为发生之前已经取得的合法权利。在先权的法律保护涉及到在先权人和在后权人的利益平衡问题，为了实现实质上的正义、公平和公正，科学而又合理地平衡在先权人与在后权人的利益，本文就中国和意大利商标法中的在先权规定作一比较研究，以期进一步完善我国商标法中的在先权制度。

　　一、关于在先权制度的立法概况

《保护工业产权巴黎公约》1967年文本(以下简称《巴黎公约》)第六条之二、第六条之五第二款和第六条之七对既得权利的保护问题作了规定，世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》 (以下简称《TRIPS协议》)第十六条第一款、第二十二条和第二十三条对在先权的保护问题作了规定。由于各国对既得权利和在先权的理解、范围的界定等差异较大，《巴黎公约》未明确界定既得权利的概念和范围，《TRIPS协议》末明确界定在先权的概念和范围。《法国知识产权法典》、《德国商标法》、《意大利商标法》对在先权的范围、在先权的保护、在先权的限制等作了规定。1982年的《中华人民共和国商标法》(以下简称商标法)和1993年修改的《商标法》对在先权制度未作规定，1993年修订的我国商标法实施细则第二十五条第一款第 (四)项只使用了在先权利这一术语，对在先权利的概念、范围未作界定。随着我国商标法律体系的不断完善，人民法院和工商行政管理部门的商标执法水平不断提高，自然人、法人和其他组织的商标法律意识、权利意识不断增强，法制观念大大提高，人们已非常重视运用法律武器保护自己的商标权和其他知识产权。近年来我国发生了一些与商标权和在先权有关的侵权纠纷案件，如江苏少年儿童出版社诉上海少年儿童出版社商标侵权纠纷案，山东景阳冈酒厂诉山东景芝酒厂商标权侵权纠纷案，裴立、刘蔷申请撤销景阳冈酒厂注册商标案，裴立、刘蔷诉景阳冈酒厂著作权侵权纠纷案，冯雏音等8原告诉江苏三毛集团公司著作权侵权纠纷案，海南椰风食品工业有限公司诉海口市南山实业有限公司商标权侵权纠纷案等。上述案件发生之后，在先权问题引起了我国学者的高度重视，许多学者就商标权和在先权的保护问题提出了自己的观点。为了切实有效地保护在先权，防止商标权与在先权发生冲突，我国于2001年第二次修改商标法时引入了在先权制度。该法第九条第一款规定了申请注册的商标“不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”第三十一条规定了“申请商标注册不应损害他人现有的在先权利，也不应以不正当手段抢先注册他人已经使用并且有一定影响的商标。”

　　二、意中商标法中的在先权的范围

　　《巴黎公约》虽未明确规定在先权的概念和范围，但根据该公约第六条之二、第六条之五第二款和第六条之七的规定，在先权包括驰名商标权和未注册商标所有权。《TRIPS协议》虽未明确规定在先权的概念和范围，但根据该协议第十六条和第二十二条的规定，在先权包括驰名商标权和地理标志权。

　　根据《意大利商标法》的规定，在先权包括以下权利：第一，著作权；第二，工业产权；第三，其他专有权；第四，驰名商标权；第五，商号权；第六，名称权；第七，商誉权；第八，肖像权；第

　　九，驰名标识权。

　　关于在先权的范围，2001年修改的我国商标法、商标法实施条例和最高人民法院的相关司法解释均未作明确规定。根据在先权的概念，结合我国商标法第九条第一款、第十三条、第十五条、第十六条；第二十八条、第三十一条和第四十一条第二款、第三款的规定，参照《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若于规定》第十六条的规定，在先权包括以下权利：驰名商标权、未注册商标所有权或持有权、地理标志权、商标注册在先申请权、商誉权、注册商标权、专利权、植物新品种权、著作权、企业名称权、肖像权、知名商品特有包装或者装潢使用权等。

　　三、意中商标法对在先权的保护

　　《巴黎公约》和《TRIPS协议》是运用禁止使用、不予注册、取消注册3种制度保护在先权的，《意大利商标法》是运用禁止使用、不予注册、宣布已注册的商标无效3种制度保护在先权的，中国商标法是运用禁止使用、不予注册、注册商标的撤销3种制度保护在先权的。

　　(一)《意大利商标法》对在先权的保护

　　1．禁止使用

　　《意大利商标法》第十一条规定，商标使用不可违法，尤其不能侵犯他人的著作权、工业产权或其他专有权。因此，该国禁止使用侵犯他人的著作权、工业产权或其他专有权的商标。

　　2．不予注册

　　根据《意大利商标法》第十一条、第十六条、第十七条第一款、第十八条和第二十一条的规定，对侵犯他人的著作权、工业产权或其他专有权的商标不予注册，对侵犯他人驰名商标权、商号权、名称权、商誉权、肖像权、驰名标识权的商标不予注册。
　　3．宣布已注册的商标无效

　　根据《意大利商标法》第四十七条的规定，已注册的商标侵犯他人的驰名商标权、商号权、名称权、商誉权、肖像权、驰名标识权的，应宣布该注册商标无效。

　　(二)中国商标法对在先权的保护

　　1．禁止使用

　　根据我国商标法第十三条、第十五条、第十六条和《最高人民法院关于审理商标权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条和第二条的规定，我国禁止使用下列商标：第一，复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，在相同或者类似的商品或者服务上使用，容易导致混淆的；第二，复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标的主要部分，在相同或者类似的商品或者服务上使用，容易导致混淆的；第三，复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，在不相同或者不相类似的商品或者服务上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的；第四，复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标的主要部分，在不相同或者不相类似的商品或者服务上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的；第五，未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的；第六，商标中有商品或者服务的地理标志，而该商品或者服务并非来源于该标志所标示的地区，误导公众的。

　　2．不予注册

　　根据我国商标法第十三条、第十五条、第十六条、第二十八条和第三十一条的规定，对下列商标不予注册：第一，在相同或者类似的商品或者服务上申请注册的商标是复制，摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的；第二，在不相同或者不相类似的商品或者服务上申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的；第三，未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的；第四，商标中有商品或者服务的地理标志，而该商品或者服务并非来源于该标志所标示的地区，误导公众的；第五，同他人在同一种商品或服务或者类似商品或服务上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的；第六，申请注册的商标损害他人现有的在先权的；第七，申请注册的商标是以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的。

　　根据我国商标法第三十条、第三十二条至第三十四条的规定，在先权人认为他人申请注册的商标侵犯其在先权的，自商标局初步审定公告之日起3个月内可以提出异议；一般的社会公众认为申请注册的商标侵犯他人的在先权的，自商标局初步审定公告之日起3个月内也可以提出异议。经裁定异议成立的，对该商标不予核准注册。如果申请注册的商标侵犯他人的在先权，商标局在审查该商标注册申请时，就可以以该商标侵犯他人的在先权为由，驳回该商标注册申请人的申请。

　　3．撤销已注册的商标

　　根据我国商标法第四十一条第二款和第三款的规定，已注册的商标有下列情形之一的，在先权人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标：第一，在相同或者类似的商品或者服务上注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的；第二，在不相同或者不相类似的商品或者服务上注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的；第三，未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的；第四，商标中有商品或者服务的地理标志，而该商品或者服务并非来源于该标志所标示的地区，误导公众的；第五，商标损害他人现有的在先权的；第六．是以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的；第七，在同一种商品或服务或者类似的商品或服务上在后申请注册的商标与在先申请注册的商标相同或者近似的。

作者：金多才