本案当事人上富卓勤公司自行或委托他人在工业用打印机外壳及其配套软件上添加Brother+图+Jet、BROTHERJET或brotherJet标识，并对外销售涉案打印机的行为，构成《商标法》第五十七条第（二）项规定的商标侵权行为。笔者赞同此结论，对于本案的定性分析，还有以下几点值得进一步关注与探讨。
　　首先，界定商标侵权行为时，应当将被控侵权商品及其所使用的商业标识，与拟保护的注册商标核定使用的商品及其核准注册的商标本身进行比对，而不是与该注册商标权利人实际使用商标的商品及其实际使用的商标进行比对。一是比对被控侵权商品，与拟保护的注册商标核定使用的商品是否相同类似；二是比对被控侵权商品上实际使用的商业标识，与他人核准注册的商标本身是否相同近似。当然，商标权人实际使用商标的情况，是判定其注册商标知名度的关键，也是判定被控侵权商品与拟保护的注册商标核定使用的商品之间混淆可能性的重要因素。
　　在本案中，商标权人日本兄弟工业株式会社的第 1981663 号brother注册商标，其核定使用的商品是第9类的“喷墨打印机、激光打印机、点阵打印机”等。该商标权人实际使用brother注册商标的商品，是办公打印机，是与计算机连用的喷墨打印机，是第1981663号brother注册商标核定使用的“喷墨打印机”商品中的一种。本案当事人上富卓勤公司的被控侵权商品，虽说是个性化工业用打印机，但也是与计算机连用的喷墨打印机，也属于第1981663号brother注册商标核定使用的“喷墨打印机”商品中的一种。据此，笔者认为，本案当事人上富卓勤公司是在第1981663号brother注册商标核定使用的“喷墨打印机”商品上，使用Brother+图+Jet、BROTHERJET或brotherJet标识，应属于在相同商品上使用与第1981663号brother注册商标近似的商标。
　　其次，本案当事人在其打印机配套软件上载入brotherJet或Brother+图+Jet标识，使其打印机开机后显示屏上显示前述标识的行为，是否属于标示商品来源的商标使用行为？笔者认为，对该问题宜分两步进行分析。其一，在打印机配套软件上加载，在打印机开机后显示屏上显示相关标识，有无标示商品来源的主观意图及客观效果？其二，如果有标示商品来源的主观意图及客观效果，那么，是标示打印机的商品来源，还是标示其配套软件的商品来源？
　　本案当事人被控侵权的个性化工业用打印机售价均在3万元以上，从常理上来讲，最终用户即使是生产经营者，其选购该打印机时，也应当会开机查验，非常容易注意到打印机显示屏上显示的 brotherJet 或Brother+图+Jet标识。同时，与计算机连用的打印机等设备，其配套软件一般是捆绑销售或者配套赠送给最终用户。在未特别标明为软件商标，也不属有较高知名度的软件商标的情况下，该设备开机后显示的商标，或者说开机后显示的能产生商品来源识别效果的标识，一般会被认为是该设备的商标而非配套软件的商标，即此情形下显示的商标，一般是标示该设备的商品来源而非标示配套软件的商品来源。据此，笔者认为，在日本兄弟工业株式会社的brother牌打印机有较高知名度的情况下，本案当事人在其打印机配套软件上加载brotherJet或Brother+图+Jet标识，使其打印机开机后显示屏上显示前述标识的行为，会让最终用户在选购时，就误认为是brother牌打印机或者是与brother注册商标相关的打印机，客观上会产生标示打印机商品来源之效果。本案当事人委托他人生产并购进涉案打印机后，之所以自己在打印机的配套软件识添加brotherJet或Brother+图+Jet标识，使其打印机开机后显示屏上显示前述标识，其主观意图就应当是想让最终用户认为其打印机来源于brotherJet或Brother+图+Jet。
　　所以说，本案当事人购销的7台BR 1800型号打印机，即使外壳上未粘贴、镂刻任何与brother相同或者近似的标识，其自行在打印机的配套软件上添加brotherJet或Brother+图+Jet标识，使其打印机开机后显示屏上显示前述标识的行为，也构成了在打印机商品上使用brotherJet或Brother+图+Jet商标的行为。如果前述7台打印机的外壳上，除了BR 1800型号标识外，没有标注能产生商品来源标示功能的任何标识，那么，本案当事人前述自行在配套软件上添加brotherJet或Brother+图+Jet标识，使打印机开机后显示屏上显示相关标识的行为，其标示打印机商品来源的效果更加凸显。
□江西省抚州市市场和质量监管局 黄璞琳