——评析温州佳海食品有限公司、国家工商总局商标评审委员会诉浙江三丰水产食品有限公司商标争议行政案

本案要旨
　　我国商标法第十一条第一款第（一）项规定，仅有本商品的通用名称的标志不得作为商标注册。相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定该名称为约定俗成的通用名称。“消费者”并不是认定通用名称唯一的“相关公众”，中国境内特定地域、特定行业的生产者、经营者也可以成为判定是否属于通用名称的主体。

案情
　　2007年11月14日，浙江三丰水产食品有限公司（下称三丰公司）经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第4525535号“ひじき”商标，核定使用在第29类贝壳类动物（非活）、干食用菌、海菜、海带、水产罐头、虾（非活）、羊栖菜（加工过的）、鱼（非活的）、紫菜等商品上。
　　2010年9月3日，温州佳海食品有限公司向国家工商行政管理总局商标评审委员会（下称商评委）提出撤销争议商标的申请。同时，提交了以下证据：网页打印件，显示为2010年5月25日百度百科网站关于羊栖菜的介绍，提到其学名为“Sargasum fusif orme(Hary,) Seichell”,日语为“ひじき”；温州日报和食品产业网、中国渔业政务网的网站、《浙江大学学报》对羊栖菜的介绍和报道；三省堂《熊野中国语大辞典》（1985年9月1日第三次印刷），其中对羊栖菜的解释为“褐藻類の海藻，ひじき”；商务印书馆、日本小学馆《现代日汉大词典》（1987年9月第1版），其中对“ひじき”的解释为羊栖菜；北村物产株式会社代表取缔役北村传裕出具的证明，称争议商标是羊栖菜的日文名称；三丰公司等公司所获得的羊栖菜产品的相关证书等；温州捷禾水产食品有限公司印制的包装袋、印制发票、出境货物换证凭条等，包装袋上全部为日文文字，其中有“ひじき”字样；浙江省温州市洞头县获得中国羊栖菜之乡称号的证书、文件等，及浙江省洞头县羊栖菜商会出具的证明，称争议商标是出口企业普遍使用的羊栖菜的日文名称。
　　2011年6月16日，商评委作出商评字[2011]第17225号关于第4525535号“ひじき”商标争议裁定，裁定：温州佳海食品有限公司提交的相关日汉词典可以证明“ひじき”为日语中羊栖菜的含义，百度百科网页、媒体报道、北村物产株式会社和洞头县羊栖菜商会出具的证明可以证明“ひじき”与羊栖菜的对应关系已为一定范围内的相关公众所知晓，相关企业获得的荣誉证书及产品包装袋等可以证明在争议商标申请注册之前已有包括三丰公司在内的数家企业加工、销售羊栖菜，并将“ひじき”作为商品名称使用。综合考虑在案证据，可以认定争议商标“ひじき”作为羊栖菜对应的日文表达方式，同时考虑到海菜亦泛指海洋里出产的供食用的植物，羊栖菜属于海菜的一种，因此争议商标在海菜、羊栖菜（加工过的）商品上作为商标注册已经构成商标法第十一条第一款第（一）项所指仅有本商品的通用名称的情形。但综合考虑在案证据，尚不能认定争议商标为贝壳类动物（非活）、干食用菌等其他核定使用商品的通用名称，因此争议商标在除海菜、羊栖菜（加工过的）商品以外的其余商品上的注册未构成商标法第十一条第一款第（一）项所指仅有本商品的通用名称的情形。三丰公司称争议商标经过多年使用，已具有较强的显著性，但从在案证据来看，不足以证明争议商标通过使用已与三丰公司建立起唯一特定的对应关系，并借此成为与同行业他人商品相区别的标志。因此，争议商标不属于商标法第十一条第二款规定的“经过使用取得显著特征，并便于识别”的情形。综上，佳海公司的撤销理由部分成立。商评委依据商标法第十一条第一款第（一）项、第四十一条第一款、第四十三条及商标法实施条例第四十一条的规定，裁定：争议商标在海菜、羊栖菜（加工过的）商品上的注册予以撤销，在其余商品上的注册予以维持。
　　三丰公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。

判决
　　北京市第一中级人民法院认为：争议商标为日文“ひじき”，虽然具有羊栖菜的含义，但按照中国相关公众的一般外语水平，通常难以理解其含义。温州佳海食品有限公司提交的证据均不能证明在中国境内相关公众已经普遍知晓“ひじき”与羊栖菜的对应关系，从而能够理解“ひじき”的含义。中国境内的相关公众在看到争议商标时，难以将其理解为羊栖菜，不会将其识别为商品的通用名称，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第2目之规定，判决：撤第17225号商标争议裁定；商评委重新作出争议裁定。
　　商评委、温州佳海食品有限公司不服提起上诉。
　　北京市高级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第七十条之规定，判决：撤销原审判决；维持商评委作出的第17225号商标争议裁定。

评析
　　本案主要涉及约定俗成通用名称的判断主体问题。商标法第十一条第一款第（一）项规定：“仅有本商品的通用名称、图形、型号的标志不得作为商标注册。该规定中的“通用名称”是指为国家或者某一行业所共用的，反映一类商品与另一类商品之间根本区别的规范化称谓。“相关公众”普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定该名称为约定俗成的通用名称。“消费者”并不是认定通用名称唯一的“相关公众”，中国境内特定地域、特定行业的生产者、经营者也可以成为判定是否属于通用名称的主体。
　　对于谁是判断构成约定俗成的通用名称的主体，司法实践中主要有两种观点：一种认为应以生产经营者为判断主体，一种认为应以消费者为判断主体。通用名称的立法目的在于避免某个生产者对于商品通用名称通过商标注册获得垄断利益，其保护的主要是同行业其他厂商的利益及消费者通过商标识别商品来源的权利。就本案而言，温州佳海食品有限公司在二审补充提交了包括洞头县羊栖菜商会、洞头县经济商务和信息化局、洞头县羊栖菜产品的各主要企业、经营羊栖菜产品内销的各销售企业及销售者、经营羊栖菜出口业务的各出口企业出具的证明，以及网络上羊栖菜各生产厂家生产、销售、出口的羊栖菜产品包装图片复印件等相关证据，上述证据可以证明：洞头县系中国唯一的羊栖菜养殖、加工和出口基地，享有“羊栖菜之乡”美誉，当地自1982年开始加工羊栖菜，其产品90%出口日本，羊栖菜的终端消费者主要在日本。羊栖菜作为中国特定地区主要供出口日本的产品，其养殖、加工、销售出口涉及中国境内的市场区域系以浙江省温州市洞头县为主的特定地域范围，相关市场较为固定，“相关公众”主要应指上述区域内的羊栖菜加工出口企业。因此，判定争议商标是否是通用名称应该考虑当地羊栖菜行业的生产者、经营者。在争议商标申请注册之前的长期对日贸易中，洞头县羊栖菜加工出口企业均在其产品包装上标注羊栖菜的日文名称“ひじき”，将其作为羊栖菜的商品名称使用，并且类似包装至今仍为相关企业所普遍采用，同时，在案证据也证明争议商标已被多部辞典列为通用名称。故“ひじき”在争议商标申请注册之前已成为浙江省温州市洞头县相关行业对羊栖菜的俗称，争议商标构成了通用名称，争议商标不具有区分商品提供者的功能，缺乏显著性。原审法院认为中国境内的相关公众在看到争议商标时，难以将其理解为羊栖菜，不会将其识别为商品的通用名称，是不妥的。
　（作者：袁相军  北京市高级人民法院）